После событий 2022 года рынок IT в России встряхнулся. С чем столкнулись и какие решения находят участники ВЭД, работающие с иностранным ПО или его разработчики, рассказал «Горизонту событий» Артур Леер, управляющий партнер юридической компании Lex Alliance, вице-президент Ассоциации экспортеров и импортеров.

— Артур, расскажите про юридическую практику, связанную с лицензионными платежами.

— Все, что связано с лицензионными платежами, упирается в судебную практику. Кейсы делятся на четыре вектора:

  • Первый вектор: Правообладатель является иностранным лицом и готов работать с потребителями из России.
  • Второй вектор: Правообладатель является иностранным лицом и не готов работать с потребителями из России, в связи, с чем потребитель скрывает российский «след», например, создает компанию в иностранной юрисдикции.
  • Третий вектор: Правообладатель является российским лицом в России и предоставляет ПО иностранным потребителям, которые не против использовать российское ПО.
  • Четвертый вектор: Правообладатель является российским лицом в России и предоставляет ПО иностранным потребителям, которые против использования российского ПО, в связи, с чем у правообладателя возникает необходимость скрыть российский «след», например, путем создания компании в иностранной юрисдикции.
  • Также возможен вариант: Правообладатель в России предоставляет ПО потребителям в любую точку мира, но потребитель против того, что ПО российское.

Когда мы говорим про любой объект интеллектуальной собственности (далее — ОИС), встает вопрос, как заплатить? Здесь есть нюансы. Например, правообладатель из недружественной страны, но не возражает, чтобы его интеллектуальной собственностью пользовались в России. У него нет ограничений по санкциям, по своим личным убеждениям, нет контролирующих органов. Почему поднимается тема с лицензионными платежами, и она не на поверхности? Потому что любой другой товар можно купить через третью страну, с лицензионными платежами — иначе. Нужно понимать, кто ими пользуется, возможно ли дальше передать этот ОИС. Если правообладатель готов сотрудничать, но при этом чего-то опасается, то можно заключить первичный договор с дружественной юрисдикцией. То есть конечный потребитель открывает филиал либо новую компанию и правообладатель заключает договор с этой компанией из другой юрисдикции. Но при этом, договор предусматривает возможность сублицензии, например, на конкретное лицо. Тогда спокойно заключается еще один договор уже с российской компанией, которая является конечным потребителем. Платежи идут следующим образом: Россия, страна релокации, конечный правообладатель. Такая конструкция возможна, понятна и уже реализуется.

—  В чем риски при таком подходе для правообладателя?

—  Когда правообладатель заключает договор, предусматривающий сублицензию, он теряет для себя рынок. То есть фактически он дает возможность дистрибьюции продукта. Этот вопрос закрывается договорными отношениями: можно прописать, что вы вправе дать сублицензию только конкретной компании, либо привязать ее к аффилированным связям. Встает вопрос, насколько правообладатель готов к предоставлению сублицензии компании в третьей стране.

Также можно привлекать платежного агента, избегая этой тяжелой конструкции. Тогда двухсторонний договор предусматривает, что плата за использование ОИС может идти от третьего лица. Здесь сложность в том, что вы полагаетесь на платежного агента и это дополнительная зона рисков. Но, тем не менее, эта практика все равно довольно популярна сейчас.

Если правообладатель против использования программного продукта на территории РФ, то решения в правовом поле нет. При использовании программных продуктов видно, с каких IP-адресов выходят платежи, и вопрос адресуется к техническим экспертам, можно ли преодолеть этот барьер. По нашему опыту, пока такого решения нет.

Теперь обратная сторона, когда российское ПО используется за рубежом. Здесь то же самое: необходимо понимать, какой продукт, в какой стране используется, есть ли ограничения на использование в других странах.

— Артур, каким образом решаются эти проблемные вопросы?

— Присутствием в дружественных нам странах. Но есть продукты, которые подлежат государственной регистрации, а есть те, которые не подлежат. Основной продукт, который находится в обороте, это ПО и базы данных. С точки зрения закона ПО и базы данных не подлежат обязательной регистрации, но при этом законодатель разрешил регистрацию, то есть право правообладателя. И если вы зарегистрировали свой продукт, то это прямо указывает на российские корни. Если нет, то, как я уже сказал, возможны и передача самого продукта в дружественную страну, и посреднические сделки, и сублицензии. Но мы должны четко понимать, что конечный пользователь, находящийся за границей, знает, что это российское ПО, и он не против его использования.

Теперь возьмем более сложный вариант, если на той стороне не хотят российское ПО. Сейчас многие программные продукты фактически создаются в других юрисдикциях. В этом случае сложностей нет, кроме истории с учредителями в лице российских граждан и есть много частных случаев, когда учредители имеют несколько гражданств. В целом это достаточно сложная фактура, когда российские предприниматели, находящиеся на территории РФ, заключают соглашения с недружественными странами.

— Артур, расскажите про судебную практику по этим вопросам.

— На сегодняшний день рано говорить о сформировавшейся судебной практике. Сейчас многие кейсы только дошли до кассации. До Высшей инстанции дошло только несколько дел. Так, отмечу дело №А41-47418/2022, где суды трех инстанций отказали во взыскании неосновательного обогащения в связи с уходом из РФ правообладателя американского софта VMware. Еще одно дело, на которое стоит обратить внимание – №А40-152311/2022, в котором суды признали правомерным перерасчет уплаченного лицензионного вознаграждения с учетом фактического срока использования программы. Но говорить о сформировавшейся позиции пока рано. Практика, которая начала формироваться в нижестоящих инстанциях, сильно отличается от дела к делу. Мы участвуем во многих спорах, связанных с лицензионными соглашениями, и все они всегда уникальны.

Фактура судебных споров строится следующим образом: Например, зарубежный правообладатель передал лицензию. Когда ввели санкции, он ее аннулировал. Как часто бывает на этом рынке, есть посредник, который принял на себя лицензию и дальше передал ее конечному пользователю. В этом случае идут споры с лицом, которое заключало лицензионное и сублицензионное соглашения, то есть с посредником и конечным пользователем. Конечный пользователь говорит, у нас отозвали лицензию и мы не можем ей пользоваться. И просит вернуть деньги за период неиспользования, а посредник говорит, что это не их вина.

Здесь все упирается в договорные конструкции. Возможно, что условия посредника были выполнены, как только была передана лицензия. А бывают формулировки в договоре, которые говорят, что до конца действия лицензионного соглашения мы несем риски и обязательства. Суды как раз разбираются с этим: может ли ПО использоваться или нет, почему отказали, были ли санкционные оговорки.

Все зависит от того, какой вектор будет выбран Высшими судебными инстанциями, чтобы нижестоящие суды могли ориентироваться на это решение. Это сложная категория судебных споров на данный момент. Мы очень ждем, когда сформируется единая судебная практика, на которую можно было бы ориентироваться.

— Какие рекомендации игрокам рынка вы бы дали?

— Рекомендации – неблагодарное дело. Основное, это необходимо понять направление, в котором вы продолжаете работать, и насколько вы готовы перестраиваться. Открылись новые рынки, на которые стоит смотреть: Латинская Америка, страны СНГ, Ближний Восток, Азия, то есть дружественные нам страны. Это огромный рынок и IT, и ПО, и железа. Конкуренция низкая, но многие созрели уже к продукту. По моему мнению, рынок потребления той же Африки огромен. «Яндекс», к примеру, уже зашел туда.

У нас постоянно вводятся пакеты санкций. Правительство РФ делает все возможное, чтобы рынок IT остался в России. Не только IT, но и промышленности, и других сфер. Сейчас промышленникам оказываются просто невероятные меры поддержки. Достаточно зайти на сайт Минпромторга, чтобы оценить их масштаб. Ушли иностранные игроки, и освободилась огромная ниша. В нее можно заходить и реализовывать проекты, создавать российские. Это не быстро, но перспективно.

Важно обдуманно действовать в своей экономической модели. Нужно понимать стратегию и четко по ней двигаться. Очень важная история — это вопросы договорных отношений. Как вы будет их регулировать со своими партнерами — с дружественными и недружественными странами. Очень важны юридические обязанности. В их рамках встают вопросы применимого права, вопросы подсудности, платежей  —  все это может привести к возможным спорам. Нужно пересмотреть все договоры, внести санкционные оговорки. Четко понимать, какие могут быть последствия от каждого шага.

Кроме того, крайне важно отслеживать и фиксировать изменения политических веяний, введение новых санкций. Также необходимо смотреть за судебной практикой. Она будет развиваться. Количество споров огромно, и важно не абстрагироваться от происходящего, а держать руку на пульсе.

Марина Сипатова